Чи дозволяє законодавство субагенту проводити ідентифікацію клієнтів виключно за дорученням агента, чи для цього обов’язкове укладання прямого договору зі страховиком, і чи вважатиметься такий прямий договір (укладений лише для цілей фінмоніторингу) договором про надання посередницьких послуг?
Насамперед звертаємо увагу, що проведення заходів, які включають ідентифікацію та верифікацію клієнта (його представника), визначається нормами Закону України “Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення” (далі – Закон про ПВК/ФТ) та Положення про здійснення установами фінансового моніторингу, затвердженого постановою Правління Національного банку України від 28.07.2020 № 107 (зі змінами) (далі – Положення № 107), які регулюють правовідносини у сфері фінансового моніторингу та встановлюють, зокрема, загальні вимоги Національного банку щодо виконання установами вимог законодавства України з питань ПВК/ФТ.
Згідно з визначенням, наведеним у пункті 1 частини першої статті 1 Закону про ПВК/ФТ, агентом є особа, яка діє від імені та в інтересах суб’єкта первинного фінансового моніторингу.
Відповідно до частини сімнадцятої статті 11 Закону про ПВК/ФТ порядок здійснення агентом ідентифікації та верифікації клієнтів установлюється нормативно-правовими актами суб’єктів державного фінансового моніторингу, що відповідно до Закону про ПВК/ФТ виконують функції державного регулювання і нагляду за суб’єктами первинного фінансового моніторингу.
У частині вісімнадцятій статті 11 Закону про ПВК/ФТ зазначено, що використання агента для здійснення ідентифікації та верифікації клієнтів можливе тільки за умови укладення письмового договору між суб’єктом первинного фінансового моніторингу та агентом.
Порядок використання установою агентів визначений у додатку 9 до Положення № 107.
Так, згідно з пунктом 1 додатка 9 до Положення № 107 установа має право доручати агентам на підставі договору здійснювати ідентифікацію та верифікацію клієнтів (представників клієнтів).
Такими агентами можуть бути (пункт 2 додатка 9 до Положення № 107):
юридичні особи (резиденти і нерезиденти);
фізичні особи-підприємці;
фізичні особи-резиденти .
Відповідно до пункту 3 додатка 9 до Положення № 107 агенти здійснюють ідентифікацію та верифікацію клієнтів (представників клієнтів) установи в порядку, визначеному внутрішніми документами установи з питань ПВК/ФТ, з урахуванням вимог та обмежень, установлених Законом про ПВК/ФТ та Положенням № 107.
Разом з тим зазначаємо, що установа несе відповідальність за здійснення ідентифікації та верифікації своїх клієнтів відповідно до вимог законодавства України у сфері ПВК/ФТ, незважаючи на використання / невикористання нею агентів для здійснення ідентифікації та верифікації (пункт 4 додатка 9 до Положення № 107).
Відповідно до пункту 7 додатка 9 до Положення № 107 установа до прийняття рішення щодо співробітництва з відповідним агентом повинна здійснити попередній аналіз його надійності в порядку, визначеному< внутрішніми документами установи з питань ПВК/ФТ. Метою такого аналізу є виявлення та оцінка установою ризиків, пов’язаних із майбутнім співробітництвом, а саме можливістю установи виконувати законодавство України у сфері ПВК/ФТ, використовуючи такого агента.
Установа в разі прийняття рішення щодо можливості співробітництва з відповідним агентом укладає з цим агентом письмовий договір, ураховуючи умови, зазначені в пункті 10 додатка 9 до Положення № 107.
Ураховуючи наведене вище, повідомляємо, що надання Товариством права субагенту здійснювати ідентифікацію та верифікацію клієнтів (представників клієнтів) може бути реалізовано шляхом укладення відповідного договору між Товариством і субагентом з дотриманням усіх вимог, передбачених у додатку 9 до Положення № 107.
Стосовно питання умов договору та відповідності його вимогам законодавства України зазначаємо, що відповідно до частини першої статті 626 глави 52 Цивільного кодексу України (далі – ЦКУ) договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов’язків.
Відповідно до статті 6 ЦКУ сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості (частина перша статті 627 глави 52 ЦКУ).
Зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов’язковими відповідно до актів цивільного законодавства. Сторони мають право укласти договір, у якому містяться елементи різних договорів (змішаний договір). До відносин сторін у змішаному договорі застосовуються у відповідних частинах положення актів цивільного законодавства про договори, елементи яких містяться в змішаному договорі, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті змішаного договору (стаття 628 глави 52 ЦКУ).
Отже, Товариство самостійно має право визначити в договорі всі умови та порядок взаємодії з субагентом, ураховуючи вимоги законодавства України.
Також звертаємо увагу, що внутрішні документи установи з питань ПВК/ФТ мають містити, зокрема, порядок використання установою агентів, проведення навчальних заходів для них (їх працівників) та здійснення контролю за їхньою діяльністю в разі прийняття установою рішення залучати агентів (підпункти 9, 10 пункту 23 розділу ІІІ Положення № 107).
Ураховуючи зазначене, повідомляємо, що наразі Національний банк не вбачає підстав для перегляду встановленого в додатку 9 до Положення № 107 порядку використання установою агентів відповідно до пропозицій Товариства, викладених у Листі.